À l’occasion de la publication du rapport annuel 2012 du Service des Décisions Anticipées, il devient de plus en plus clair que la nouvelle mesure anti-abus (article 344, §1 du CIR) ne restera pas sans conséquence pour la pratique fiscale.
Les faits de la décision anticipée pertinente peuvent être résumés de façon assez concise. En 2007, une participation dans une société holding était apportée dans une nouvelle société, établie à cet objectif. Dans la nouvelle société, cette participation est considérée comme du capital entièrement libéré. Après cet apport, en 2012, l’apporteur veut effectuer une réduction du capital de la nouvelle société, afin de réaliser les plus-values internes qui sont accumulées jusqu’à l’année 2007. Le remboursement de ce capital ne pose aucun problème pour la nouvelle société, grâce aux dividendes qu’elle a déjà reçus de la société holding.
Concernant cette opération, le Service des Décisions Anticipées est d’avis qu’il n’y a que des motifs fiscaux pour une telle opération. En outre, il s’agit d’une opération en étapes. Pour ces raisons, le Service est d’opinion qu’il s’agit, en réalité, d’une seule opération réalisée en étapes différentes mais avec une unité d’intention. Par une redéfinition des faits, le Service conclue finalement qu’il s’agit en réalité d’un paiement direct des dividendes de la société holding à l’apporteur original de la participation. Le seul motif de cette opération était d’éviter les 25 % de précompte mobilier qui auraient été dus.
Cette décision peut être critiquée pour différents motifs. D’abord, il peut être utile de renvoyer à la rétroactivité appliqué par le Service des Décision Anticipées. Cette application rétroactive n’est pas conforme à la loi. Selon l’article 169 de la Loi-programme du 29 mars 2012, la nouvelle disposition anti-abus n’est applicable qu’à partir de l’exercice d’imposition 2013, ainsi qu’aux actes ou ensemble d’actes juridiques posés au cours d’une période imposable clôturée au plus tôt à la date de publication de la loi au Moniteur belge. Par l’application de la nouvelle disposition anti-abus à un acte juridique posé en 2007, le Service viole le texte clair de la loi.
En outre, la confiance légitime du contribuable est violée par cette décision. En effet, le contribuable a respecté les conditions qui ont été posées au moment de l’apport de la participation afin de réaliser une réduction du capital subséquente sans impôts. La condition la plus importante était de respecter une durée de trois ans entre l’apport de la participation et la réduction du capital. Dans le cas présent, le contribuable a attendu 5 ans. Le contribuable pouvait avoir une confiance légitime sur le fait que la réduction de capital ne pouvait pas créer des conséquences fiscales. Le résultat d’une éventuelle décision judiciaire sur le point de vue du Service des Décisions Anticipées est pour ces raisons extrêmement douteux.
