Naar aanleiding van de publicatie van het jaarverslag 2012 van de rulingdienst wordt het duidelijk dat de nieuwe antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB) de praktijk van een aantal reeds bestaande fiscale constructies op de helling zet.
De feiten die aan de voorafgaande beslissing ten grondslag liggen kunnen als volgt samengevat worden. Een participatie in een holdingvennootschap wordt in 2007 ingebracht in een daartoe opgerichte nieuwe vennootschap. Deze participatie wordt in de nieuw opgericht vennootschap dus beschouwt als fiscaal volstort kapitaal. In 2012 heeft men vervolgens de intentie om in de nieuwe vennootschap een kapitaalvermindering door te voeren, en op die manier de destijds opgebouwde interne meerwaarden te verkrijgen met vrijstelling van roerende voorheffing. Het aldus terugbetaalde kapitaal kan probleemloos verstrekt worden door de nieuwe vennootschap, gelet op de dividenden die zij reeds sedert 2007 heeft ontvangen van de holdingvennootschap.
Geconfronteerd met deze verrichting oordeelde de Dienst voor Voorafgaande Beslissingen echter dat er voor een dergelijke constructie geen andere dan fiscale motieven voorhanden zijn. Bovendien gaat het om een zgn. step by step verrichting. De Dienst is daarom van oordeel dat het in werkelijkheid gaat om één enkele verrichting die is uitgevoerd in verschillende stappen maar met een eenheid van opzet. Door een herdefiniëring van het feitencomplex komt men aldus tot de vaststelling dat het in werkelijkheid gaat om een rechtstreekse dividendenuitkering van de holdingvennootschap naar de houdster van de participatie. Het enige motief van de constructie was erop gericht de 25% roerende voorheffing die ter zake verschuldigd was geweest, te ontlopen.
Voormelde beslissing is om verschillende redenen vatbaar voor kritiek. Vooreerst is er het probleem van de retroactieve werking van de nieuwe antimisbruikbepaling, die in strijd is met de wettekst zelf. Artikel 169 van de programmawet van 29 maart 2012 bepaalt immers dat de nieuwe bepaling slechts van toepassing is vanaf aanslagjaar 2013, evenals op rechtshandelingen en het geheel van rechtshandelingen die zijn gesteld tijdens een belastbare periode die afgesloten wordt ten vroegste op de datum van bekendmaking van de wet. Door het nieuwe artikel 344, §1 reeds toe te passen op een rechtshandeling die dateert van 2007 gaat men aldus in tegen de duidelijke wettekst van voormelde programmawet.
Bovendien wordt het rechtmatig vertrouwen van de belastingplichtige geschonden. Deze heeft immers de voorwaarden die op het moment van de inbreng van de participatie werden gesteld om een latere belastingvrije kapitaalvermindering te kunnen doorvoeren nageleefd. De belangrijkste daarvan was dat er een tijdspanne van drie jaar verstreken diende te zijn alvorens men na de inbreng over kon gaan tot een kapitaalvermindering. De belastingplichtige heeft in casu 5 jaar gewacht. Zij mocht er dan ook rechtmatig op vertrouwen dat de kapitaalvermindering geen belastbaarheid zou teweeg brengen. De uitkomst van een eventuele rechterlijke toetsing van het standpunt van de Dienst voor Voorafgaande beslissingen is dan ook uiterst twijfelachtig.
